Cláusula Antiabuso de Motivos Económicos Válidos en Operaciones de Reestructuración Empresarial a Tenor del Reciente Criterio del TEAC.
Cuando ya pensábamos que la Doctrina Administrativa venía a aunar un criterio aparentemente claro, conciso y concreto en cuanto a la aplicación del régimen fiscal especial en operaciones de reestructuración empresarial, aparece el TEAC para desatar la caja de los truenos, y crear un poquito de más inseguridad en cuanto a su aplicación.
Parece evidente que todavía queda camino por recorrer, y que esto tendrá su correspondiente recorrido judicial, y serán los tribunales judiciales los que finalmente vengan a confirmar, o no, el nuevo criterio sentado por TEAC, pero mientras tanto, volveremos a estar en el filo de la navaja en cuanto a la aplicación del régimen FEAC (fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea), debiendo en mi opinión, construir una contundente prueba documental que acredite los motivos de aplicación del régimen FEAC durante los ejercicios siguientes a la aportación.
A través de esta nueva publicación, pretendo esbozar desde una perspectiva clara y cotidiana, el asunto objeto de controversia y el criterio adoptado por el TEAC, que como he venido a indicar anteriormente ha desatado un importante revuelo, si tenemos en cuenta que las operaciones de reestructuración empresarial, hoy en día, suponen un porcentaje altísimo de las operaciones que se vienen dando en el tráfico mercantil.

I. INTRODUCCIÓN
Cada vez es más frecuente que las empresas decidan organizarse de una manera más eficiente, acometiendo modificaciones en el ámbito empresarial que posibiliten optimizar recursos y reducir costes, permitiendo el mantenimiento de la unidad de decisión simplificada y centralizada del patrimonio empresarial en su conjunto, obteniendo una estructura válida desde la que acometer una adecuada política de planificación de futuras inversiones.
Esto no sería viable, de no operar el régimen fiscal especial FEAC (fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea), y podría erigirse en la desgracia más mayúscula de quien lo aplique inadecuadamente, de ahí la importancia de una adecuada interpretación de la aplicación de dicho régimen fiscal especial, que en mi opinión, se vuelve a torcer tras conocer las resoluciones del TEAC en las que profundizaré a lo largo de esta publicación.

Conviene recordar, que antes de plantear una operación acogida al régimen fiscal especial FEAC debemos de atender a la naturaleza de la operación, y que la fiscalidad no se anteponga a ello, pues la esencia de la aplicación del régimen fiscal especial exige sobre todo el analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, debiendo concienciarnos de que dicho régimen no se aplicará cuando la operación planteada no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Por tanto, debe quedar claro que cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Recordar, que la LIS recoge de forma expresa, la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, siendo esta cláusula antiabuso de motivos económicos válidos determinante, cuando la operación cumple los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación del régimen fiscal especial, estando al día de hoy en el filo de la navaja, cuando llevamos a cabo una operación de este tipo como más adelante vendré a detallar.

En definitiva, conociendo que estas operaciones son cotidianas del día a día, un porcentaje altísimo de las operaciones que se efectúan en el tráfico mercantil van en esta línea, en mi opinión, es un disparate que a día de hoy no se haya escrito una guía o se haya dictado una resolución por la que se advierta claramente cómo proceder cuando nos encontramos con una operación de este tipo, pero esto de que la Dirección General de Tributos se pronuncie a través de consulta prácticamente asintiendo todo lo que pregunta el consultante, y que luego el consultante pase por un procedimiento de inspección tributaria y se empiece a matizar y a verificar lo que ha ocurrido tras llevar a cabo la operación, crea una inseguridad jurídica enorme a quien decide plantear algún tipo de operación de este tipo.
II. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Conviene recordar que el régimen fiscal especial, está configurado para que una serie de operaciones queden protegidas fiscalmente, de manera que el transmitente no paga, y el adquirente no se puede apuntar ese valor razonable.
«Son totalmente independientes el mundo contable y fiscal, es decir, el régimen de neutralidad fiscal
supone el mantenimiento del valor fiscal precedente»
Por tanto, a la vista de lo indicado, la pregunta que podría hacerse cualquier contable sería: ¿si me acojo al régimen fiscal especial de neutralidad, tendría que contabilizar también por ese valor fiscal precedente normalmente coincidente con el valor contable? La respuesta es que no, pues solo se contabilizará por el valor contable precedente cuando nos encontremos ante una operación en la que resulte de aplicación la NRV 21.2, esto es, cuando empresas del grupo se acojan al régimen fiscal especial, pues si hablamos de operaciones entre partes independientes, tendremos que contabilizar a valor razonable, y si hay sucesión fiscal, nacerá un pasivo por impuesto diferido. En este caso el transmitente, mantendrá igualmente el precio de las acciones/participaciones sociales que anula (sucesión contable) y estará sujeto a una serie de obligaciones de información, tal y como he venido a detallar en profundidad en publicaciones anteriores de recomendable lectura, concretamente, en las siguientes: Carta Tributaria. Revista de Opinión, nº 99, julio 2023; nº 101, agosto 2023, nº 103, octubre 2023 y nº 110, mayo 2024.
A continuación, paso a comentar la consulta de la Dirección General de Tributos V2214-2023 por la que se viene a desatar la caja de los truenos, tras el criterio adoptado por el TEAC.

La consulta versa sobre una persona física titular del 60 % de la participación social de SOCIEDAD A, que constituye una SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN aportando esa participación social, advirtiendo en dicha consulta a la Dirección General de Tributos de que tiene previsto repartir los dividendos acumulados en la SOCIEDAD A (reservas).
La SOCIEDAD A en el momento de la aportación tiene bastantes reservas acumuladas. Explícitamente, el consultante pone de manifiesto a la Dirección General de Tributos que su idea, inmediatamente después de efectuar la aportación, es repartir dividendos para que los reciba la SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN, al objeto de que esta pueda efectuar inversiones, principalmente.
Como podemos observar, según se desprende de lo manifestado por el consultante, esta operación cumple los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación del régimen fiscal especial, por tanto, lo único que habría que analizar es si la cláusula antiabuso de motivos económicos válidos es aplicable o no, pues de aplicarse, no tendríamos ningún problema, a sensu contrario, decaería la aplicación de dicho régimen.
Además, el consultante se anticipa y pregunta si saltarían las plusvalías tácitas en el hipotético caso remoto de que decayera la aplicación del régimen fiscal especial, y en este caso, si se liquidaría por parte de la Administración Tributaria el importe de los dividendos distribuidos por la SOCIEDAD A (beneficios no distribuidos acumulados antes de la aportación) o si, por el contrario, también se deberían de hacer tributar las plusvalías tácitas de las participaciones de SOCIEDAD A aportadas.
«A simple vista, parece evidenciarse que la mejora para el contribuyente consiste en el reparto de
dividendo exento al 95 % (art. 21 LIS), debiendo compararse la situación tributaria previa a la
realización de la operación y la posterior»
Ahora bien, el consultante no pretende quedarse con duda alguna y profundiza cuestionando lo siguiente: ¿la propia ventaja implica que tenga que tributar por lo que he dejado de tributar que sería todo?, ¿saltaría toda la plusvalía considerada como la diferencia entre valor de mercado del 60 % de la participación en ese momento que incluye 2 tramos, considerando las reservas acumuladas que aún no se han materializado en los resultados de la sociedad y las plusvalías tácitas de las participaciones de SOCIEDAD A aportadas?
Hablando en idioma coloquial, lo que viene el consultante a preguntar a la Dirección General de Tributos es: ¿en el peor de los casos, me podrían indicar si lo que me gravaría la Agencia Tributaria sería solo las reservas que distribuiría después del canje desde SOCIEDAD A a SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN, y solo esto?
En contestación a esta pregunta, la DGT se arranca y viene a reproducir toda una Doctrina, entre la que conviene extraer lo siguiente:
«La ventaja fiscal obtenida debe eliminarse solo cuando queda acreditado que la operación de
reestructuración realizada tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y esta es distinta
del mero diferimiento en la tributación de las rentas generadas, que es inherente al propio régimen
especial del IS».

Igualmente se alude a la STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 89/2018) que viene a indicar que, «la obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, siendo la ventaja fiscal prohibida, distinta del propio diferimiento fiscal, la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación, más allá de otros motivos económicos», y se alude a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2017 (C-14/2016) —asunto Euro Park—.
El tribunal deja claro que la existencia de motivos económicos válidos no es un requisito para aplicar el FEAC, sino que opera como una presunción de abuso. Aclara el tribunal que la autoridad fiscal «no puede limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder caso por caso, a un examen de dicha operación».
«La ausencia de motivos económicos válidos opera meramente como indicio de que la operación se
ha realizado con finalidad elusiva, pero que no active de manera automática la norma antiabuso,
deberá la autoridad fiscal aportar pruebas de la falta de motivos económicos válidos e indicios de
fraude o evasión fiscal»
En mi opinión, poniéndome en la piel del consultante, me imagino que conforme va leyendo la respuesta de la Dirección General de Tributos, debe de ir pensando que todo es favorable a sus pretensiones y que todo corre a su favor, en cuanto que solo hay dos posibles ventajas, la relativa a las reservas que se distribuyen y a la plusvalía tácita, y que las dos se difieren, no habiendo nada más oculto y/o extraño, que esto.
A mayor abundamiento, la DGT, continúa matizando que «los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración» sino que constituyen una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal, y que en el curso de unas hipotéticas actuaciones de comprobación e investigación tributaria, ya se verá, pero que en su caso, solo podría regularizarse la ventaja fiscal perseguida cuando haya quedado acreditado que la operación realizada tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, de acuerdo con el art. 89.2 LIS, debiendo eliminarse, en consecuencia, los efectos de la referida ventaja fiscal perseguida mediante la realización de la operación de reestructuración de que se trate, distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen, cuando la operación se hubiese realizado con la mera finalidad de conseguir tal ventaja fiscal.
«La Consulta DGT V2214-2023 acoge el criterio seguido por los tribunales, de que la ausencia de
motivos económicos validos no activa automáticamente la cláusula antiabuso del art. 89.2 LIS, y por
tanto, la ventaja fiscal cuyos efectos deben eliminarse al apreciar fraude o evasión fiscal, no es el
diferimiento fiscal de las rentas generadas, inherentes al propio régimen»

Esto concluye aquí, no se concreta más, y como podemos observar nos encontramos ante una respuesta magnífica en cuanto a declaraciones se refiere, pero sin ir más allá.
Posteriormente, la consulta se va concretando en cuanto al aspecto contable, pues el consultante indicaba en su consulta que iba a valorar la operación a valor razonable (la inversión en SOCIEDAD A) para, posteriormente, repartir los dividendos. A este planteamiento contesta la Dirección General de Tributos, y viene a advertir, que mucho cuidado en cuanto a este planteamiento, pues estaríamos ante un supuesto de los de aplicación de la NRV 21.2, y, por tanto, se tendría que estar a coste precedente. Como la persona física no tiene coste precedente, desde el punto de vista contable, en este caso se tendría que estar a la parte proporcional del 60 % de los fondos propios de la SOCIEDAD A, aludiendo a la consulta 18 del BOICAC 85 y a la consulta 4 del BOICAC 121.
Por tanto, si se contabiliza por este importe, y luego se reparte el dividendo, el dividendo no sería un ingreso contable, sería recuperación de coste, pero en mi opinión, esto lo viene a decir la Dirección General de Tributos para adornarse, pues, posteriormente, viene a incidir en que al margen del registro contable que proceda, a efectos fiscales, en la medida que hay neutralidad y sucesión, entre los derechos tributarios está el de considerar los beneficios no distribuidos, es decir, la SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN, hereda la posición que tenía la persona física, y al heredarla, aunque desde el punto de vista contable no haya renta, analizando el artículo 21 de la LIS fuera de una operación de reestructuración, nos llevaría a pensar que si no hay un ingreso contable, no sería de aplicación el art. 21 de la LIS, por tanto, no tendría que plantearme la exención en renta, pero en el contexto de las operaciones de reestructuración, hay sucesión, y como hay sucesión, se debería de hacer un doble cálculo, el cálculo contable de operación de coste y el cálculo fiscal, es decir, estaríamos recibiendo un dividendo que procede del beneficio generado desde la fecha de adquisición de la persona física, y esto sería un ingreso fiscal que se acogería a la exención establecida del 95 % en el art. 21 LIS.

En esta consulta, en mi opinión, no se expresa con claridad lo aducido anteriormente, pero en una previa,
concretamente la Consulta de la DGT V0130-17, de 23 de enero de 2017, sí que se expresa con una claridad meridiana.
El TEAC en su resolución, RTEAC de 22 de abril de 2024 (rec. 6448/2022), cuyo criterio viene a reiterar en su RTEAC de 22 de abril de 2024 (rec. 6452/2022), viene a interpretar la consulta de la DGT V2214-2023, de 27 de junio de 2023, formulada a la Dirección General Tributos, por ser el supuesto de hecho exactamente el mismo que el que se plantea en la consulta.
Para ponernos en antecedentes, y establecer el origen de las resoluciones aducidas anteriormente, debemos conocer que nos encontramos ante un supuesto en el que el órgano de inspección tributaria de la AEAT le regulariza a la persona física todo, es decir, en el momento de la aportación, le regulariza la diferencia entre valor de mercado de las acciones que aporta a SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN y el valor fiscal previo, por atisbar que la operación carece de motivos económicos válidos, por tanto, salta toda la plusvalía en sede de la persona física. La persona física recurre al TEAC defendiendo que la operación obedece a motivos económicos válidos, y el TEAC contesta mediante las resoluciones aducidas anteriormente.
A continuación, muestro el asunto sobre el que versan las resoluciones del TEAC y el criterio adoptado, y que iré desgranando a lo largo de esta publicación:

Asunto
Impuesto sobre Sociedades. Sociedad «holding» que recibe, de una persona física, aportación no dineraria de acciones de una sociedad operativa, que, en ese momento, acumula beneficios sin repartir que se comenzarán a repartir en ejercicios posteriores. Inaplicación del régimen FEAC por considerar que el objetivo único o principal de esta aportación es evitar que el futuro reparto de esos beneficios tribute en el IRPF, buscando la exención delnartículo 21 LIS. Criterio para determinar qué efectos de la ventaja fiscal obtenida se deben eliminar.
Criterio
La aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 LIS lleva a eliminar «exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal» abusivos o fraudulentos, producidos, pero debiendo eliminar todos ellos. Para ello, habrá que atender tanto al importe del abuso como al periodo en el que se produce.
Se va más allá del precepto si la eliminación del régimen FEAC supone, en el ejercicio de la aportación, aumentar el valor fiscal de adquisición de las participaciones recibidas en el importe de las plusvalías latentes en los títulos aportados aun no repartidos, ya que tampoco deben gravarse todavía en la persona física aportante que no ha dispuesto de los beneficios generados por la sociedad operativa al no haber sido aun repartidos por dicha sociedad.
Finalmente, como podemos observar, el TEAC concluye dando la razón al órgano de inspección tributaria de la AEAT, en cuanto a que la operación carece de motivos económicos válidos. El elemento de fuerza que subyace en esta conclusión, es que en el momento de efectuar la aportación, no se puede atisbar con exactitud si la operación obedece o no a motivos económicos válidos, de entrada sí, al cumplir los requisitos objetivos y subjetivos, pero atención, viene a matizar, que en este tipo de operaciones, tenemos que ver lo que pasa después, es decir, cómo evoluciona la SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN, en qué se utiliza el dividendo que se le reparte a SOCIEDAD DE NUEVA CONSTITUCIÓN, etc.

Aquí el TEAC enlaza y viene a pronunciarse en el sentido de que si se utiliza el dividendo que se reparte en algo que racionalmente pudiéramos considerar que podría haber hecho la PERSONA FÍSICA, tal como (compraventa de instrumentos financieros, compraventa de inmuebles para alquilar, etc …) interpreta que la PERSONA FÍSICA en ese momento en que la operativa la reparte a la HOLDING, está tomando ya posesión (se transparenta), y aquí, en mi opinión, es donde se encuentran los elementos oscuros de establecer ese supuesto de hecho que podría dar lugar a mucha casuística, pues supongamos que la PERSONA FÍSICA no usa el inmueble para alquilar que hemos detallado en el ejemplo, y lo afecta plenamente a una actividad inmobiliaria, o no le da uso a cualquier otro elemento en los que invierte la HOLDING con el reparto del dividendo.
En definitiva, el TEAC interpreta que en la creación de esta HOLDING no hay sustancia, reproduce algunas Sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que van en este sentido, en definitiva, de las 28 páginas aprox. con las que cuentan las resoluciones, 26 páginas aprox. van en el sentido de reproducir jurisprudencia al respecto.
«Pero ¡ojo!, cuando el TEAC entra en la regularización nos indica que hay que ver detenidamente la ventaja fiscal obtenida, y esta sería solo el dividendo distribuido, con lo cual, todo el ajuste efectuado por el órgano de inspección tributaria de la AEAT, por el resto de reservas no distribuidas y por la plusvalía tácita, se tendría que revertir, pues no procede»

III. CONCLUSIÓN DEL CRITERIO DEL TEAC ANALIZADO
En mi opinión, estamos ante una solución salomónica, pues también se indica en la resolución, que tendríamos que irnos al momento de la aportación a la HOLDING, pues se dispone de unas reservas y, posteriormente, los resultados de la operativa podrían ser adversos, y podrían evaporarse, desaparecer, y, posteriormente, ser prósperos, y se podría repartir, ¿y entonces, en este caso, se adoptaría un método FIFO para determinar el resultado de la operativa? Pues parece ser que sí, en la propia resolución se indica que esto no es para nada fácil, y cuando se empieza así, mal vamos.

Creo que esta resolución va a tener réplicas sin ninguna duda, primero por el encaje jurídico, en mi opinión, vuelvo a reiterar, que el razonamiento parece algo salomónico de Justicia Universal, para dejar contentas a ambas partes, pero singular, sin duda, por tanto, creo que esto tendrá evolución.
Mientras tanto, mi consejo no puede ser otro que, además de tomar todas las precauciones posibles y asegurar que se cumplen los elementos subjetivos y objetivos para la aplicación del régimen FEAC, se construya una contundente prueba documental que acredite los motivos de su aplicación durante los ejercicios siguientes a la aportación.
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